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一、案例背景

2012年11月，原告廣州王老吉大健康產業有限公司（以下簡稱“王老吉”）在廣州中院以虛假宣傳為案由，起訴被告廣東加多寶飲料食品有限公司（以下簡稱“加多寶”）。王老吉在訴狀中“請求法院在本案開庭審理前先行做出禁令（禁止被告使用‘王老吉改名加多寶’‘全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶’‘國家級非物質文化遺產代表作’或與之意思相同、相近的廣告語進行廣告宣傳的不正當競爭行為”）并提交了訴中禁令申請書。

同年12月27日，廣州中院就訴中禁令舉行聽證會，2013年1月日下達（2012）穗中法知民初字第263之一號訴中禁令裁定書，裁定：廣東加多寶飲料食品有限公司立即停止使用“王老吉改名為加多寶”“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語進行廣告宣傳的行為。對此，加多寶不服該裁定，提出復議申請，廣州中院維持原裁定。

但本案直到2013 年9 月才正式開庭審理，并于同年12 月20 日才下達一審判決書，判決禁止加多寶使用涉案“改名”廣告語，賠償原告經濟損失1 080 萬元，并在相關媒體上刊登消除影響的聲明。隨后，廣東省高級人民法院二審維持了一審判決，加多寶公司亦履行了二審判決。但二審判決后，加多寶又向最高人民法院提起再審申請。

二、案件解析

在（2012）中國貿仲京裁字第0240號裁決結果未出之時，加多寶預料到其與廣藥集團之間的王老吉商標許可合同很可能會被裁定無效，從而實施了一系列非法轉移原本附著在王老吉商標上的巨額無形資產的行為。

（1）加多寶公司擅自生產并銷售同時標有“王老吉”“加多寶”商標的紅罐涼茶，其目的就是讓消費者產生商品特有名稱或商標等概念上的模糊、混淆，讓消費者將“王老吉”與“加多寶”混同。

（2）加多寶在廣告上宣傳“王老吉改名加多寶”或與之類似的使消費者產生混淆或誤認的廣告語，會使消費者認為王老吉涼茶不存在了，已經改名為加多寶涼茶了。但實際上，王老吉涼茶一直都存在，王老吉大健康公司自2013年6月起就開始生產并銷售王老吉涼茶。換言之，王老吉從未更名。

（3）加多寶公司意識到了“王老吉改名加多寶”這句廣告語存在較大法律風險，于是在全國范圍通過各種媒介推廣、宣傳“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語。這一廣告語本質上與“王老吉改名加多寶”是一樣的。因為在當時的歷史背景下，市面上“全國銷量領先的紅罐涼茶”就是王老吉，沒有任何爭議，即二者幾乎可以等量代換。

（4）加多寶除使用上述廣告語外，還使用“原紅罐王老吉涼茶現在改名為加多寶涼茶”“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”“加多寶生產的紅罐涼茶，不再使用以往十七年沿用的商標，現更換為加多寶涼茶”等一系列類似的廣告宣傳語作為前述廣告宣傳的延續。

以上行為并不是一個階段完結才進入下一個階段的，而是互有重疊，其目的也是持續誤導相關公眾對王老吉的認知，加深消費者“加多寶就是原來的王老吉，王老吉改名了”這一誤判。這實際上是加多寶通過虛假宣傳的方式不斷將原本歸屬于王老吉的商譽非法轉移到加多寶上，是典型的不正當競爭行為。

本案案由是《反不正當競爭法》中的虛假宣傳糾紛。《反不正當競爭法》是多年前制定的，即使在中國加入世貿組織的過程中也沒有馬上對之進行修改，即沒有如《專利法》《商標法》一樣，將符合國際條約的一些內容（如請求停止侵權行為的臨時禁令制度）增加到《反不正當競爭法》中。但是，一些司法解釋、《民事訴訟法》及《民法通則》都規定了關于停止某行為的措施，這其實就是臨時禁令制度。

雖然《反不正當競爭法》沒有明文規定臨時禁令制度，但是與一般民事侵權行為相比，知識產權侵權行為具有“實施便捷、侵權成本低、損害后果極易擴大”等特點。針對這一特點，國家才在立法層面對知識產權侵權訴訟制定了禁令制度，以使權利人的合法權益能夠得到及時保護。《反不正當競爭法》作為其他知識產權法的兜底法規，與單行法相比較而言，《反不正當競爭法》擴大了知識產權的保護范圍，對知識產權提供了深層次的保護。在知識產權單法領域采用的禁令制度，同樣也適用于《反不正當競爭法》。

只要該不正當競爭行為符合運用禁令的條件，即“被申請人正在實施侵犯知識產權的行為，若不制止將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害”，就應適用禁令制度。而且，無論是從《民法》的原則性規定分析，或是從《民事訴訟法》的制度安排上，還是從在先的案例角度分析，本案都應適用禁令制度。在本案中，“王老吉”既是“王老吉”涼茶這一知名商品的特有名稱（也可稱之為未注冊商標），又是廣藥集團（本案原告的母公司）擁有的注冊商標使用的文字，因此加多寶的虛假宣傳行為，一方面構成了不正當競爭，對“王老吉”這一知名商品的特有名稱構成了實質性損害；另一方面，由于“王老吉”又是原告的注冊商標所用文字，所以加多寶的行為本質上也同時侵犯了原告的注冊商標專用權，對“王老吉”注冊商標的專用權造成了極大損害。

《最高人民法院關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規定》第1條規定“2013年1月1日未結案件適用修改后的民事訴訟法，但本規定另有規定的除外”。由于2013年1月1日本案仍然在審理之中，因此適用2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》100條第1款的新規定，即加多寶的行為完全符合“行為保全”的條件，原告向法院主張“行為保全”，禁止其繼續進行有關王老吉“改名”的虛假宣傳行為。

2013年1月1日實施的新《民事訴訟法》將原《民事訴訟法》第92條修改為現行的第100條第1款，即“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”。新增的“責令其做出一定行為或者禁止其做出一定行為”就是行為保全，根據新法條的規定，只要屬于金錢請求權以外的請求權，行為保全均可適用。

臨時禁令制度是指當有證據證明他人正在實施或即將實施侵犯其知識產權的行為時，不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請責令停止有關行為和財產保全措施的制度。

也就是說，在知識產權侵權訴訟中，運用禁令的要件是：被申請人正在實施侵犯知識產權的行為，若不制止將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。

又根據“要準確把握訴前停止侵權的適用條件。采取訴前停止侵權措施既要積極又要慎重，既要合理又要有效，關鍵是要依法進行。訴前停止侵權主要適用于事實比較清楚、侵權易于判斷的案件，侵權可能性應當達到基本確信的程度。要注意適度從嚴掌握認定侵權可能性的標準。……在認定是否會對申請人造成難以彌補的損害時，應當重點考慮有關損害是否可以通過金錢賠償得以彌補……”①。由此可知：第一，“被申請人正在實施侵犯知識產權的行為”的要件主要考慮“事實比較清楚，侵權易于判斷，侵權可能性達到基本確信”；第二，“是否會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害”的要件主要考慮此種損害是否可以通過金錢賠償來彌補之。

在本案中，加多寶公司的侵權行為滿足以上要件，體現為以下兩個方面。（1）被申請人的虛假宣傳行為覆蓋面廣，侵權行為明顯成立，事實清楚，侵權事實易于判斷。對于這一要件，首先要厘清兩個問題：涉案廣告的廣告主如何界定？涉案廣告行為是否構成虛假宣傳？《廣告法》對于廣告主的定義為：廣告主是為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”

具體到本案，涉案的廣告語受益者均是加多寶，按照商業慣例或者生活常識均可以合理推定加多寶就是涉案廣告的廣告主。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”在本案中，被告在原告提出了充分理由和相關證據證明其有證據證明廣告主身份后，仍不提交能夠證明真正廣告主身份的證據。根據上述法律規定，人民法院可以據此推定涉案的廣告主就是加多寶公司。況且，從原告提交的公證購買實物來看，含有涉案廣告語的產品及外包裝上均明確標注生產者為加多寶公司，因此，該證據可以作為直接證據證明涉案廣告的廣告主是加多寶公司。

此外，加多寶的代理人當庭承認涉案的“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語的廣告主是加多寶。

關于涉案廣告行為是否構成虛假宣傳，在庭上，原告的代理律師認為：眾所周知，連續多年全國銷量領先的紅罐涼茶是王老吉，并非加多寶。“改名”，顧名思義是指更換原來的名字，原來的名字被棄用了，不存在了。而實際上，王老吉涼茶一直都是存在的，從未改名。加多寶鋪天蓋地的“改名”廣告，造成了消費者誤認和混淆——消費者普遍認為，王老吉已改名為加多寶。試問，一個價值高達1 080 億元的品牌，其持有人怎么可能會將之隨便改名呢？加多寶這么做目的是將紅罐加多寶與原來的紅罐王老吉畫上等號，向消費者傳遞一個錯誤信息：原來的紅罐王老吉已經改名加多寶，加多寶就是原來的王老吉。原告為了應對被告的虛假宣傳行為，不得不在戶外廣告、電視、報刊等媒體額外投入大量資金對“王老吉從未更名”這一事實進行宣傳，以消除負面影響，這不但增加了原告的經營成本，還給原告造成了巨大的經濟損失。

針對改名廣告，加多寶一直強調“全國銷量領先”指代的是“紅罐涼茶”，區別商品來源的主要標準是產品的口味、配方、質量及生產廠家，因此其改名廣告是對客觀事實的描述。這顯然是荒謬的，消費者在選購商品時，據以區別商品來源的顯然主要是商標或商品名稱。消費者在選購飲料時對于口味、配方和質量根本就無從知曉，只有消費過后，甚至長期、頻繁消費后對此才會有所察覺。因此，在消費之前，消費者區分商品來源的主要甚至唯一標準仍然是商標或商品名稱，被告這樣做的目的顯然是在偷換概念、混淆視聽。因此，涉案的改名廣告行為構成虛假宣傳。

從本案原告提供的大量證據可知，加多寶公司的“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語，通過電視、報紙、雜志、網站、戶外廣告、店面招牌、產品外包裝、產品價格標貼等各種廣告形式覆蓋了全國各地，有幾十份公證書予以證明。

（2）加多寶的涉案虛假宣傳行為已經使消費者產生了混淆與誤認，造成了不可挽回的損失。本案中，王老吉提交了十四份公證書，以此證明消費者甚至涼茶經營者已被涉案廣告語誤導。

《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發〔2009〕23號）第14條規定：“ 在認定是否會對申請人造成難以彌補的損害時，應當重點考慮有關損害是否可以通過金錢賠償予以彌補以及是否有可執行的合理預期。”在本案中，即便法院最終判令加多寶賠償原告經濟損失1 000 萬元，也無法彌補由于不及時禁止加多寶虛假宣傳行為所造成的損害。如不及時制止加多寶的虛假宣傳行為，雖然“王老吉”注冊商標還在，但是它所蘊含的商業價值已經完全被轉移到“加多寶”商標上，那時的賠償對于申請人來講已經沒有太大的意義。

綜上所述，加多寶公司的涉案廣告宣傳行為是虛假宣傳，且易于判定，如不及時制止會給王老吉造成難以用金錢來衡量和彌補的嚴重損失。基于此，廣州市中院做出了（2012）穗中法知民初字第263之一號訴中禁令裁定書。

2011年加入三環至今，代理過二百多起知識產權訴訟案件，其中超過十起在全省、全國范圍具有重大影響。在商標侵權訴訟、商標異議、商標爭議、不正當競爭等領域有豐富的經驗和成功案例。同時，擅長處理金融借款糾紛、勞動糾紛、合同糾紛等公司法律業務。為多家跨國公司、10家上市公司及眾多國內著名企業提供優質的法律服務。